Publisert 6. september 2005.

Høyesterettsjustitiarius Wiliam Rehnquist er død. Hans stilling som justitiarius skal besettes og høyesterett dessuten suppleres med enda en dommer til erstatning for Sandra Day O’Connor, som varslet sin avgang i sommer. Siden høyesterett spiller en viktig rolle i amerikansk politikk og samfunnsliv, kan vi vente betydelig dekning av prosessen med å finne og bekrefte etterfølgerne, også i norsk presse.

Basert på norsk presses tidligere dekning kan vi vente at hovedfokus vil være på sammensetningen av retten etter en tradisjonell høyre/venstre eller konservativ/liberal skala. Holdningene til spørsmålet om alle kvinner har en grunnlovsfestet rett til fri abort (Roe vs. Wade) brukes gjerne som lakmustest. Denne inndelingen er sterkt forenklende, og abortsaken er et godt bevis på det. Man snakker om at høyesterett som regel har et konservativt flertall på fem mot fire. De konservative består da av Rehnquist, Scalia, Thomas, Kennedy og O’Connor, mens de liberale er Souter, Ginsburg, Stevens og Breyer. Problemet med inndelingen er at O’Connor i abortsaken stemmer sammen med de fire liberale. Det gjelder også andre saker, blant annet affirmative action, som jeg kommer til nedenfor. Kennedy er også tilhenger av Roe vs. Wade og skiller seg fra de tre første i en del andre saker, slik at det gir like mye mening å snakke om tre konservative, to i midten (særlig i verdispørsmål) og fire liberale. De fire liberale er heller ingen blokk, og deler seg i en del spørsmål.

Det er mange prinsipper som splitter retten, utover en tradisjonell høyre/venstreakse, som gjerne dreier seg om statens rolle i forhold til individet. En særlig viktig konfliktlinje er hvilken frihet delstatene skal ha i forhold til føderale myndigheter. De fem konservative har redusert føderale myndigheters makt, og dette blir av mange trukket frem som den viktigste arven etter Rehnquist. Den manglende viljen til å gripe inn i lokale lover får av og til litt overraskende utfall. Det var de fire liberale dommerne, samt Kennedy og Scalia som i sommer bestemte at føderale myndigheter kan rettsforfølge mennesker som anvender marihuana av medisinske grunner, selv om dette er lovlig i hjemstaten, i dette tilfelle California. Thomas, Rehnquist og O’Connor mente at dette var en urimelig overkjøring av lokalt selvstyre.

En annen konfliktlinje er hvorvidt grunnloven skal tolkes mest mulig i samsvar med dens opprinnelige idé, eller om man skal ta seg større frihet til å tolke den inn i en moderne ramme. Beslektet med dette er spørsmålet om hvor sterkt juridisk presedens skal veie. Det siste spørsmålet besvares heller ikke etter rene høyre/venstre-linjer. Konservative kan være uenige med mange avgjørelser som den liberalt dominerte Høyesterett på 60- og 70-tallet foretok, men likevel ha så stor respekt for presedens at de ikke vil omstøte dem.

Ikke rene partiutnevnelser

En annen utbredt oppfatning er at utnevnelsen av dommere skjer strengt etter en slik høyre/venstre-inndeling. Det faktum at republikanske presidenter har utnevnt syv av de ni sittende dommerne, samtidig som bare tre, toppen fem er pålitelig konservative, viser at dette er en sterk forenkling. (De to dommerne utnevnt av Clinton, Ruth Bader Ginsburg og Stephen G. Breyer er begge pålitelige liberalere, selv om de muligens kan plasseres litt til høyre for Clinton).

For det første legges det stor vekt på faglig dyktighet og erfaring, for det andre er det ikke alltid klart på forhånd hvor dommerne skal plasseres i det politiske landskapet, eller hvor de vil havne ned i enkeltsaker, og for det tredje må dommerne godkjennes av senatet. Det siste betyr at det ikke alltid er slik at presidenten har flertall. Dersom flertallet er knapt, vil han ofte vike tilbake for særlig kontroversielle utnevnelser, med langdryge høringsprosesser og mye vondt blod som resultat. Denne tilbakeholdenheten gjelder særlig ved utnevnelser der kandidaten er enig med presidenten, men flertallet i folket er imot. Det viktigste eksemplet på dette er Roe vs. Wade, som flertallet i USA vil beholde, selv om de vil gjøre andre innstramninger i abortloven.

Per Egil Hegges artikkel i Aftenposten 5. september underbygger myten om at utnevnelser skjer etter partilinjer eller konservativ/liberal-inndelingen. Han viser til at da Rehnquist ble høyesterettsdommer i 1972, førte det til at det ble to stemmer mot fri abort og senere «med de tre dommere som ble utnevnt i Ronald Reagans presidentperiode, gikk flertallet over til de konservative». To mot syv ble til fem mot fire. På dette punktet svikter Hegges berømte gode hukommelse. Reagans tre utnevnelser er O’Connor, som altså er en vippestemme og for fri abort, den solid konservative Antonin Scalia og Anthony Kennedy, også en vippestemme. Selv med alle disse tre på det «konservative laget» til Rehnquist, og det er O’Connor og Kennedy som før nevnt langt fra alltid, var dette imidlertid ikke nok til å danne noe flertall. Noen ganger ble det riktignok flertall, fordi Byron White, utnevnt av Kennedy, av og til stemte sammen med dem.

Det var først George H.W. Bush som fikk muligheten til å lage et konservativt flertall, da de liberale dommerne William Brennan og Thurgood Marshall trådte tilbake. Bush den eldre utnevnte den konservative Clarence Thomas, og det var dette som skaffet den normale 5 mot 4 delingen vi har i dag. Han innsatte også David Souter, som av de fleste ble ansett som moderat konservativ da han ble utnevnt. Likevel har Souter stort sett plasserte seg klart i rettens liberale fløy, og er blant annet tilhenger av Roe vs. Wade.

I de kommende dagene kommer norsk presse sikkert til å skrive at retten til fri abort nå er truet i USA. Dagbladet er allerede inne på dette i sin minileder mandag. Av de gjenværende syv dommerne er bare Scalia og Thomas tilhengere av å omstøte Roe vs. Wade. Det hjelper ikke med to stemmer til. Imidlertid kan flertallet vippe når det gjelder innstramninger i retten til abort sent i svangerskapet, såkalt partial birth abortions, der O’Connor har vært på vippen. Det kan også bli tillatt for delstater å forlange at foreldrene skal informeres eller samtykke før mindreårige kan ta abort.

Hvordan kan så Bush påvirke balansen i høyesterett? Det er ingen tvil om at Rehnquist er solid konservativ. Å erstatte ham med en like solid konservativ endrer derfor ikke noe. Mye tyder på at Bushs kandidat til justitiarius, John Roberts, er noe mer moderat enn Rehnquist. I den grad justitiariusposten har større tyngde enn et normalt medlem av kollegiet, vil dette bevege retten forsiktig mot sentrum. På den annen side kan man si at Roberts vil «låse inne» konservativ dominans over denne posten, siden han bare er 50 år gammel, og kan sitte i to eller tre tiår. O’Connor er en vippestemme, men faller vanligvis ned på konservativ side. Her kan altså balansen endres en del, dersom hun erstattes med en entydig konservativ. Størst innflytelse vil Bush få dersom en av de klart liberale dommerne skulle tre tilbake. Dette kan godt komme til å skje de nærmeste årene. Liberale John Paul Stevens, som ble utnevnt av republikaneren Gerald Ford, er 85 år og ikke helt frisk.

Høyesterett og Florida-valget

Erik Sagflaat gjentar i Dagsavisen i dag en av venstresidens mest skattede myter, nemlig at høyesterett i 2000 «stoppet omtellingen av stemmer i Florida, som med stor sannsynlighet ville ha gjort Al Gore til president i stedet for George W. Bush». Opptellinger gjort av mediekonsortier i ettertid viser at dette ikke er tilfelle. Selv om den føderale høyesterett hadde gitt Al Gore og Floridas Høyesterett medhold i alt de ba om, og omtellingen hadde foregått slik de ba om, ville Bush likevel ha vunnet. Det finnes imidlertid et par måter å telle på, som Gore ikke ba om, og som høyesterett derfor ikke tok stilling til, som kunne ha gitt Gore seieren. Det er også mulig at dersom den virkelige intensjonen til velgerne i Florida hadde kommet til uttrykk, ville Gore ha vunnet. Dette er imidlertid på siden av temaet – høyesteretts rolle: Gore hadde ikke vunnet selv om høyesterett hadde dømt i hans favør. En detaljert gjennomgåelse av denne saken finnes her. Per Egil Hegges fremstilling av denne saken er derimot formelt korrekt, selv om leseren kanskje legger noe annet i det han skriver. Hegge skriver at høyesterett stoppet fintellingen, en avgjørelse som gjorde Bush til president. Det er korrekt i den forstand at rettsavgjørelsen stoppet den rettslige prosessen og den siste opptellingen ble stående.

Feilaktig om Rehnquist

VG har en liten spørsmål og svar-spalte i dagens avis som inneholder to unøyaktigheter. Det vises til at presidenten var under press for å utnevne en person med latin-amerikansk bakgrunn eller en kvinne til å overta Rehnquists plass. Dette presset gjelder imidlertid den andre ledige plassen i høyesterett, ikke rollen som justitiarius. Hvem som kommer inn i tillegg til Roberts er foreløpig ukjent, og mitt tips er nettopp at det blir en latino eller kvinne. Verre er det at VG skriver at Rehnquist som høyesterettsdommer har «uttalt seg mot utvidede planer om å fjerne raseskillet i skolen». Det er litt uklart hva avisen her mener, siden raseskillet ble avskaffet av høyesterett lenge før hans tid. Trolig dreier det seg om radikal kvotering, såkalt «affirmative action», som innebærer at kvoter settes av for studenter etter rase, noe som blant annet innebærer at høyt kvalifiserte asiater vrakes til fordel for langt mindre kvalifiserte svarte. Å være imot slik kvotering kan bare av de mest ytterliggående kalles å være for å beholde raseskillet, selv om det er gode saklige argumenter både for og imot slik positiv diskriminering.

Andre nyttige lenker

USA Today oppsummerer ståstedet til John Roberts, og peker på en rekke eksempler på dommere som har fulgt en annen kurs enn det som ble forventet da de ble oppnevnt. Washington Post, New York Times og National Review om arven etter Rehnquist. Scotusblog følger debatten om høyesterett løpende. Rich Lings kronikk i Aftenposten i forbindelse med O’Connors avgang. Libertarianske Reason presenterer argumenter for at høyesterett ikke er så viktig som mange vil ha det til.

Debatt om saken.

Oversikt over alle publiserte artikler.